Smartworking: guardiamo al futuro – Filodiritto

Indice:

1. Introduzione

2. Il quadro normativo principale sullo smartworking

3. Smartworking: da potere a obbligo del datore

4. Protezione dei dati e smartworking

5. Conclusioni

1. Introduzione

Uno dei principali cambiamenti che il Covid-19 ha portato nella vita dei lavoratori italiani (e non solo) è stato il massiccio ricorso al lavoro agile (cd. smartworking). Come è emerso dalla ricerca dell’Osservatorio Smart Working della School of Management del Politecnico di Milano, presentata lo scorso novembre, ben un terzo della forza lavoro dipendente italiana – quindi oltre 6 milioni e mezzo di lavoratori – ha sperimentato questa modalità nel 2020, dieci volte tanto rispetto a quelli che erano stati gli smartworker durante il 2019 (poco più di mezzo milione).

Il dato più interessante della ricerca non è però quello “storico”, bensì quello prospettico. Secondo l’Osservatorio, infatti, la pandemia ha segnato un punto di non ritorno. Gli esperti del Politecnico ritengono che, al termine dell’emergenza, saranno comunque ben 5 milioni i lavoratori dipendenti che continueranno a lavorare da remoto.

L’incidenza di questo cambiamento, accompagnata al fatto che – almeno secondo la ricerca citata – è in parte irreversibile, non ha lasciato indenne il panorama giuridico, sia sul piano strettamente giuslavoristico che su altri settori del diritto interessati. In tutto ciò, inizia ad affacciarsi anche l’apporto di alcune pronunce giurisprudenziali non irrilevanti.

Come orientarsi in questo “nuovo mondo”? L’articolo che segue – senza pretesa di esaustività – vuole essere una piccola cartina di tornasole per quanti (datori di lavoro, in primis) vogliano restare al passo con il cambiamento, magari anche in chiave strategica.

2. Il quadro normativo principale sullo smartworking

Innanzitutto, una concisa ricostruzione del sistema delle fonti che più interessano.

Come noto, lo smartworking esisteva già ben prima della pandemia. Fino allo scoppio del Covid-19, questa modalità di lavoro subordinato – introdotta con la legge n.81 del 2017 – si è basata esclusivamente su un accordo tra datore di lavoro e lavoratore.

Il quadro di emergenza sanitaria ha cambiato le carte in tavola, trasformando questa modalità di lavoro in:

  1. Potere del datore di lavoro, che – a partire dall’articolo 90 del Decreto Legge n. 34 del 2020, le cui disposizioni sono state poi reiterate sino all’attualmente in vigore Decreto Legge n.183 del 2020 – potrà applicare il lavoro agile ad ogni rapporto di lavoro subordinato, anche in assenza degli accordi individuali previsti dalla normativa del 2017. Ad oggi, questo potere vale sino al 31 marzo 2021, data in cui scadrà la forza di legge del ricordato Decreto n.18;
  2. Diritto del lavoratore, il quale, sino al 14 settembre 2020, poteva pretendere dal datore lo svolgimento del lavoro in modalità agile se genitore di figli minori di anni 14, nonché ove si trattasse di lavoratore maggiormente esposto al rischio di contagio, anche in questi casi in assenza di qualsiasi accordo individuale.

Oggi, a seguito dei diversi decreti intervenuti sulla materia, tale diritto permane solamente per i genitori lavoratori dipendenti privati con almeno un figlio con disabilità grave, alla duplice condizione che nel nucleo familiare non vi sia altro genitore non lavoratore e che l’attività lavorativa non richieda necessariamente la presenza fisica, nonché per il personale docente e ATA (prima dell’avvento del politicamente corretto li si chiamava “bidelli”) assunto con contratti a tempo determinato nell’anno scolastico 2020/2021, in caso di sospensione delle attività didattiche. Tutto ciò fino al 30 giugno 2021.

Ha diritto allo smartworking anche il lavoratore genitori di figli per i quali viene sospesa l’attività didattica in presenza.

In relazione a quest’ultima ipotesi, l’Ispettorato Nazionale del Lavoro ha inserito questa ipotesi nell’elenco (non esaustivo) delle 35 fattispecie che giustificano l’utilizzo del potere di disposizione del personale ispettivo, a cui gli ispettori del lavoro possono fare ricorso in tutti quei casi in cui riscontrino irregolarità rilevati in materia di lavoro e legislazione sociale, ove esse non siano soggette ad apposite sanzioni penali o amministrative. Tale potere è esercitabile anche in caso di mancata o errata applicazione di obblighi normativi e contrattuali.

L’ispettore potrà quindi ordinare al datore di lavoro di riconoscere il diritto allo smartworking al dipendente-genitore e, ove dovesse inottemperare all’ordine, il titolare rischierebbe una sanzione amministrativa compresa tra 500 e 3.000 euro.

3. Smartworking: da potere a obbligo del datore

Come si è detto, lo smartworking è anche potere del datore di lavoro. Come ormai è noto a tutti però – anche al grande pubblico, quanto meno dal 2002, anno d’uscita nella sale del film Spider-man – “da un grande potere derivano grandi responsabilità”.

Ed ecco che la Cassazione non ha mancato di ricordarlo. È sul finire dell’anno scorso che il Supremo Giudice, con la sentenza n. 27913 del 4 dicembre 2020, ha condannato il datore di lavoro a reintegrare la lavoratrice licenziata vittima di mobbing dei colleghi, con annessa indennità risarcitoria e pagamento delle spese legali.

Il caso in esame riguardava una contabile che, lamentando e documentando al datore di lavoro episodi di mobbing sul luogo di lavoro, aveva domandato di poter esercitare la propria attività lavorativa in smartworking, richiesta a cui il datore non aveva dato seguito.

In occasione della pronuncia, la Cassazione è giunta alla condanna del datore per aver omesso di dare attuazione all’articolo 2087 del Codice Civile, ovverosia di “adottare nell’esercizio dell’impresa le misure che, secondo la particolarità del lavoro, l’esperienza e la tecnica, sono necessarie a tutelare l’integrità fisica e la personalità morale dei prestatori di lavoro”.

Secondo il ragionamento seguito dalla Corte, dunque, lo smartworking, in quanto qualificabile come potere del datore di lavoro, deve essere concesso al lavoratore in tutti i casi in cui sia utile a preservare l’integrità lavorativa, personale ed emotiva di quest’ultimo.

Alla luce di ciò, chiaro quindi come, anche nei casi in cui sia giuridicamente qualificabile come “potere” del datore, il lavoro agile può prestarsi ad essere un vero e proprio obbligo gravante sullo stesso.

4. Protezione dei dati e smartworking

Come anticipato, l’impatto dello smartworking non si limita alla disciplina strettamente giuslavoristica.

Un altro settore che deve necessariamente essere preso in considerazione è sicuramente quello della protezione dei dati. Infatti, se fino a questo momento le Autorità garanti si sono interessate principalmente dei trattamenti illegittimi dei dati sanitari Covid-19, probabile che in un futuro non troppo lontano inizino a vedersi le prime sanzioni relative a trattamenti illeciti nell’ambito dello smartworking.

Molti i profili che devono essere presi in considerazione quanto si parla di smartworking e data protection. Due su tutti.

Il primo: i controlli a distanza. Il tema è sempre di attualità (ne abbiamo parlato anche in questo recente articolo). Dovrebbe essere ormai noto che l’articolo 4 dello Statuto dei Lavoratori è fortemente restrittivo per quanto attiene i controlli da remoto. Pur non introducendo un divieto assoluto, la normativa è molto stringente, accordando al datore la possibilità di controlli solo se:

  1. Esiste il fondato sospetto che il dipendente stia commettendo degli illeciti;
  2. I controlli sono mirati, proporzionati e non invasivi;
  3. I controlli riguardino beni aziendali.

Il datore non potrà quindi usare software di tracciamento invasivi, webcam o altri strumenti per avere un controllo perdurante su tutta la durata della prestazione lavorativa a distanza. Limiti non da poco, che forse andranno ripensati.

Il secondo: le misure di sicurezza. Lavorare a distanza significa stampare i documenti a casa (secondo un recente studio, il 66% degli smartworker lo fa), smaltire documenti con dati personali dei clienti fuori dai locali aziendali, scaricare allegati, usare il proprio PC (magari privo di antivirus), per non parlare del rischio di perdere il device di lavoro.

Tutte condotte che, sebbene tenute dal lavoratore, rischiano di integrare violazioni del Regolamento Europeo sulla protezione dei dati, il cui articolo 32 impone l’adozione di misure che garantiscano la sicurezza del trattamento al titolare del trattamento. dunque al datore di lavoro.

Come proteggersi? Gli accorgimenti esistono, alcuni a buon mercato, altri meno ma comunque opportuni:

  • ricorso a sistemi in cloud con doppia autentificazione;
  • implementazione di linee guida sul trattamento dei dati contenuti in documenti dello smartworker;
  • attività di sensibilizzazione e formazione al personale dipendente;
  • installazione di programmi da remoto per il blocco del dispositivo in caso di perdita,
  • stando ben attenti a darne atto nell’informativa al dipendente e a non utilizzarli per controllare quest’ultimo.

5. Conclusioni

Lo smartworking si appresta a diventare sempre più la regola e sempre meno l’eccezione. Se il computer in azienda è stata una rivoluzione, nell’immediato futuro lo sarà il computer a casa.

Indipendentemente dal se si intenda questo cambiamento come positivo o negativo, innegabile è il fatto che sia meglio per il datore farsi trovare preparato. Come si è voluto brevemente dimostrare, i rischi dell’improvvisazione rischiano di pagarsi caro.

In quest’ottica, chiudendo, l’ausilio di consulenti strategici è sempre più fondamentale, presentandosi come un valido ausilio (non tutti purtroppo, va detto) all’imprenditore nell’attività che, per sua natura, lo contraddistingue: guardare al futuro.